TEMA 4
LAS
FUENTES DEL ORDENAMIENTO JURIDICO. LA CONSTITUCION. LAS LEYES CONCEPTOS Y
CLASES . LAS DISPOSICIONES DEL EJECUTIVO CON FUERZA DE LEY: DECRETO-LEY Y
DECRETO LEGISLATIVO. LOS REGLAMENTOS :
CONCEPTO, CLASES. OTRAS FUENTES
FUENTES DIRECTAS
Primarias:
·
La Constitución
·
Ordenamiento comunitario-derecho europeo
·
Estatutos de Autonomía y Leyes Orgánicas
·
Leyes ordinarias del Estado y de las Comunidades
Autónomas
·
Decretos leyes y Decretos legislativos
·
Reales Decretos y Decretos autonómicos
·
Órdenes de las Comisiones Delegadas del Gobierno
·
Órdenes Ministeriales
·
Disposiciones de Autoridades inferiores
Secundarias:
·
Costumbre
FUENTES INDIRECTAS
·
Tratados Internacionales
·
Jurisprudencia
·
Doctrina científica.
REAL DECRETO DE 24 DE JULIO DE 1889
POR EL QUE SE PUBLICA EL CÓDIGO CIVIL.
TÍTULO PRELIMINAR
De las normas
jurídicas, su aplicación y eficacia
CAPÍTULO I
Fuentes del
derecho
§
Art. 1.
o
1. Las fuentes
del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios
generales del derecho.
o
2. Carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior.
o
3. La costumbre
sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la
moral o al orden público, y que resulte probada.
o
Los usos jurídicos que no sean meramente
interpretativos de una declaración de voluntad, tendrán la consideración de
costumbre.
o
4. Los principios
generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin
perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico.
o
5. Las normas jurídicas contenidas en los tratados
internacionales no serán de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno
mediante su publicación íntegra en el «Boletín Oficial del Estado».
o
6. La jurisprudencia complementará el ordenamiento
jurídico con la doctrina que, de
modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley,
la costumbre y los principios generales del derecho.
o
7. Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable
de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de
fuentes establecido.
§
Art. 2.
o
1. Las leyes entrarán en vigor a los veinte días de su
completa publicación en el «Boletín Oficial del Estado», si en ellas no se
dispone otra cosa.
o
2. Las leyes sólo se derogan por otras posteriores. La
derogación tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá
siempre a todo aquello que, en la ley nueva, sobre la misma materia sea
incompatible con la anterior. Por la simple derogación de una ley no recobran
vigencia las que ésta hubiere derogado.
o
3. Las leyes no tendrán efecto retroactivo, si no
dispusieren lo contrario.
LA JERARQUÍA DE LAS FUENTES
Art.
9.3 de la Constitución, una norma prevalece sobre otra según el órgano o
autoridad de la que emane. Según el Código civil, formula que “carecerán de validez las disposiciones que
contradigan otra de rango superior”.
LA JERARQUÍA DE FUENTES DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO
ADMINISTRATIVO
1. LA CONSTITUCIÓN
La Constitución ocupa el más alto rango jerárquico,
como norma que culmina el ordenamiento jurídico, y de la que deriva la validez
de las demás normas que le están subordinadas.
Para garantizar esta supremacía frente a las posibles
normas con fuerza de Ley, está el recurso de inconstitucionalidad.
2.
LOS TRATADOS COMUNITARIOS. (Hasta cierto punto,)
3. LAS NORMAS CON FUERZA DE LEY.
Existen diversas normas con fuerza de Ley:
·
LA LEY ORDINARIA, aprobada por las Cortes Generales. Es la Ley por
antonomasia.
·
LA LEY ORGÁNICA (art. 81 CE). Relativas al desarrollo de los derechos
fundamentales y libertades públicas, las que aprueban los Estatutos de
Autonomía, el régimen electoral general y las demás previstas en la
Constitución. La Ley orgánica no es jerárquicamente superior a la ordinaria,
sino que ambas se diferencian por su contenido,. La aprobación, modificación o
derogación de las Leyes orgánicas exige la mayoría absoluta del Congreso, en
una votación final sobre el conjunto del proyecto.
·
EL DECRETO LEGISLATIVO (art. 82-85). Es una norma con fuerza de Ley aprobada
por el Gobierno en virtud de una delegación del Legislativo. No puede afectar
al ámbito de la Ley orgánica. La delegación debe referirse a una materia
concreta y determinada, de forma expresa y con fijación del plazo para su
ejercicio. Tal delegación puede contenerse en una Ley de Bases (dando lugar a
un Texto articulado) o en una Ley ordinaria (dando lugar a un Texto refundido):La
Ley de Bases debe delimitar con precisión el objetivo y alcance de la delegación
y los principios y criterios que deben seguirse en su ejercicio.
·
EL DECRETO LEY (art. 86). Al igual que el Decreto Legislativo se
dicta por el Gobierno en casos de extraordinaria y urgente necesidad. no pueden
afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos,
deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I, al régimen de
las Comunidades Autónomas, ni al Derecho electoral general. Se trata de una
disposición provisional, por lo que debe ser sometido a debate al Congreso de
los Diputados, que deberá pronunciarse en el plazo de 30 días sobre su
convalidación o derogación.
·
LAS LEYES DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS.
·
DIRECTIVAS Y REGLAMENTOS DE LA UNIÓN EUROPEA (art. 249 TUE).
-
El Reglamento
tiene alcance general (es decir, tiene un contenido normativo), es obligatorio
en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro (no
necesita la ratificación de las autoridades estatales, ni la publicación en los
periódicos oficiales de cada Estado).
-
La Directiva obliga al Estado miembro en cuanto al resultado
que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la
elección de la forma y de los medios.
·
LOS REGLAMENTOS.
Un Reglamento es una norma dictada por la Administración de rango inferior
a la Ley. En la definición cabe señalar los siguientes elementos:
-
Se trata de una norma, es decir, se inserta en el
ordenamiento jurídico, crea Derecho. En este sentido, Reglamento se contrapone
a acto, que se limita a aplicar el Derecho.
-
Se dicta por la Administración. Existen otros
Reglamentos dictados por otros órganos (por ejemplo, el Reglamento del Congreso
de los Diputados), cada uno con una naturaleza peculiar.
-
Tiene un rango inferior a la Ley, no puede contener
previsiones contrarias a ésta.
-
Dentro de este escalón, a su vez, cabe distinguir
entre los Reglamentos del Estado, de las Comunidades Autónomas y de los entes
locales (estos últimos suelen adoptar el nombre de ordenanzas). Por lo que se
refiere a los Reglamentos del Estado y de las Comunidades Autónomas, no todos
tienen el mismo rango, sino que éste depende de la autoridad que los dicta.
-
Los Reglamentos del Gobierno adoptan la forma de
Decreto; y los de los Ministros, la de Orden ministerial, estando las Órdenes
subordinadas a los Reglamentos.
-
Los Reglamentos deben cumplir una serie de requisitos,
ya que de lo contrario serán nulos de pleno Derecho y podrán ser impugnados
ante los Tribunales contencioso administrativos:
o
Deben ser dictados por el órgano competente para ello,
es decir, por aquel que está habilitado para hacerlo por el Ordenamiento
jurídico.
o
Deben respetar la jerarquía normativa, de manera que
los de rango inferior no pueden contradecir a los de rango superior.
o
Deben aprobarse siguiendo el procedimiento legalmente
establecido.
o
Deben respetar el principio de legalidad, de tal
manera que no pueden regular materias que están reservadas a la Ley, bien por
su propia naturaleza (por ejemplo, las relativas a los derechos fundamentales),
bien porque están ya reguladas por Ley.
o
Deben respetar los Principios Generales del Derecho.
DISPOSICIONES DEL
EJECUTIVO CON FUERZA DE LEY: DECRETO-LEY Y DECRETO LEGISLATIVO
Existen dos categorías de disposiciones dictadas por
el ejecutivo con fuerza de ley, las que el Gobierno dicta como consecuencia de
una expresa delegación del poder legislativo-legislación delegada o Decretos-Legislativos´- y las dictadas por
razones de extraordinaria y urgente necesidad, -Decretos-leyes-. Los órganos de gobierno de las CC.AA únicamente
tienen atribuido la facultad para aprobar Decretos-Legislativos, pero no
Decretos-leyes, los cuales quedan reservados al Gobierno de la Nación.
LOS DECRETOS-LEYES.
Decreto-ley,:toda norma con rango de Ley que emana,
por vía de excepción, de un órgano que no tiene el poder legislativo,
concretamente del Gobierno o Consejo de Ministros.
El art. 86 de la Constitución reconoce al Gobierno la
facultad de dictar disposiciones legislativas bajo la forma de Decretos-leyes
en casos de extraordinaria y urgente necesidad. Ahora bien, como dijo el
Tribunal Constitucional en su sentencia de 31 de mayo de 1982, “esta
posibilidad se configura, no obstante, como una excepción al procedimiento
ordinario de elaboración de las leyes y en consecuencia está sometida en cuanto
a su ejercicio a la necesaria concurrencia de determinados requisitos que lo
legitiman”. Estos requisitos, añade, “están recogidos en la Constitución
configurando tres bloques definidos:
a) La exigencia de que el Decreto-ley se dicte
exclusivamente para afrontar una situación de extraordinaria y urgente
necesidad;
b) La limitación en cuanto a la materia sobre la que
puede incidir un Decreto-ley, lo que supone el que en ningún caso pueda afectar
al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos,
deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I de la Constitución,
al régimen de las Comunidades Autónomas ni el Derecho electoral general y
c) La necesidad, de que los Decretos-leyes sean sometidos
inmediatamente al Congreso de los Diputados para su debate y votación de
totalidad, en el plazo de los treinta días siguientes a su promulgación, con
objeto de que se resuelva por el mismo en cuanto a su convalidación o
derogación.
LOS DECRETOS-LEGISLATIVOS.
La legislación delegada encuentra su fundamento en la
autorización que el poder legislativo concede al ejecutivo para regular una
materia que debería ser objeto de ley formal, mediante Decreto, al cual se
concede el valor y eficacia de ley formal. Sus manifestaciones son: el
desarrollo de las Leyes de Bases y los textos refundidos.
Las Leyes de Bases, previstas en el art. 82 de la
Constitución, deben delimitar con precisión el objeto y alcance de la
delegación legislativa, los principios y criterios que ha de seguir el Gobierno
en su ejercicio y no podrán afectar a materias para las que se exija una Ley Orgánica.
La delegación legislativa, debe de otorgarse al Gobierno de forma expresa para
materia concreta y con fijación del plazo para su ejercicio, agotándose por el
uso que de ella haga el Gobierno mediante la publicación de la norma
correspondiente.
Las Leyes de Bases no son directamente aplicables y
una vez aprobado el texto articulado agotan su función en servir de criterio de
interpretación jurisprudencial del mismo.
Otro tipo de Decretos-Legislativos son los que
constituyen los textos refundidos. A diferencia de los textos que desarrollan
las Leyes de Bases, no innovan el ordenamiento, es decir, la labor que se
confía al Gobierno es puramente técnica: sistematizar y articular en un texto
único una pluralidad de leyes que inciden sobre un mismo objeto, sin alterar la
regulación material que de esa pluralidad de normas resulta, si bien esta
autorización también puede incluir la de regularizar, aclarar y armonizar los
textos legales que han de ser refundidos.
EL REGLAMENTO: CONCEPTO, CLASES Y
LÍMITES
El Reglamento se configura como la fuente más
característica del Derecho Administrativo, ya que es propia de esta rama del
Derecho y, además, la más importante desde el punto de vista cuantitativo,
aunque no desde el punto de vista cualificativo, dado que, por aplicación del
principio de jerarquía normativa, los reglamentos están sujetos a la Constitución
y a las leyes.
Por Reglamento : la disposición normativa de carácter
general y de rango inferior a la Ley emanada del poder ejecutivo en virtud de
su potestad reglamentaria, se llama Reglamento a toda norma escrita dictada por
la Administración.
El fundamento material de esta potestad de la Administración
se encuentra en que en una sociedad como la actual, cuyas interrelaciones son
cada vez más complejas y sutiles, se requiere que la Administración goce de una
facultad mediante la cual asegure el mantenimiento de unos supuestos básicos
comunes. En definitiva, como dijo el Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de
febrero de 1998, “la justificación de la potestad reglamentaria es la
siguiente: que la ley, por si misma, es insuficiente para regular la
convivencia de la sociedad y la gestión de los intereses de la comunidad. Esta
es la razón por la que la Ley llama al reglamento que una vez dictado conforme
a Derecho pasa a formar parte del ordenamiento jurídico, complementando a la
Ley”. El fundamento formal de la potestad reglamentaria se encuentra recogido
en el art. 97 de la Constitución que atribuye al Gobierno el ejercicio de
"la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las
Leyes", o lo que es lo mismo, "con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho"(Art.
103.1 CE).
CLASES
DE REGLAMENTOS.
La doctrina mayoritaria clasifica los reglamentos en
función de las siguientes variables:
§
1 Por el órgano
del que emanan.
Los reglamentos
pueden clasificarse en estatales, autonómicos, locales e institucionales.
§
2 Por sus
efectos.
Los reglamentos
pueden denominarse jurídicos o propiamente normativos, que son los que regulan
las llamadas relaciones de supremacía general y organizativos o administrativos,
que o bien son de carácter orgánico, o bien, si se refieren a los
administrados, lo hacen en cuanto éstos están incursos en las llamadas
relaciones de supremacía especial.
§
3 Por su
relación con la ley.
los reglamentos
se clasifican en reglamentos ejecutivos o secundum legem, reglamentos
independientes o extra legem, y los reglamentos de necesidad o contra legem.
o
a) Reglamentos ejecutivos.
El concepto de
reglamento ejecutivo es, ambiguo. En principio, todo reglamento viene a ejecutar,
directa o indirectamente, alguna Ley. Por ello, este concepto se ha venido
restringiendo para designar aquellos reglamentos que, de forma directa, y sin
pasos normativos intermedios desarrollen los preceptos de una Ley, ya sea este
desarrollo total o parcial. Desde el punto de vista formal, el reglamento
ejecutivo se diferencia de los restantes por la circunstancia de que su aprobación
debe ir necesariamente precedida del dictamen del Consejo de Estado o del
órgano consultivo de la Comunidad Autónoma, dictamen de considerable importancia
en el plano jurídico, y cuya ausencia determina, según la jurisprudencia, su
nulidad en los supuestos de impugnación directa.
o
b) Reglamentos independientes.
Se trata de un
concepto difícil, por cuanto alude a dos hechos diversos. Se entiende por reglamento
independiente aquel que no viene a desarrollar de ninguna forma los preceptos
de una ley; es, por tanto, un reglamento dictado por la Administración en uso
libérrimo de su potestad reglamentaria, y sin recibir para ello previa
habilitación de ley formal alguna.
o
c) Reglamentos de necesidad.
Este concepto
responde a una teoría clásica, conocida con el nombre de teoría de las
circunstancias excepcionales., Cuando en la comunidad se producen estados de
alteración o gravedad considerable, que ponen en cuestión el funcionamiento
normal de las instituciones (así, por ejemplo, los supuestos de catástrofes o
de situaciones revolucionarias), se entiende que dicha alteración produce un apoderamiento
excepcional y especialmente enérgico en favor de las autoridades gubernativas
para adoptar todo tipo de medidas, incluso normas, dirigidas a evitar la
producción de mayores daños o a corregir los ya causados. Estas normas,
dictadas por las autoridades gubernativas con motivo de la producción de estas circunstancias
excepcionales, son las conocidas como reglamentos de necesidad.
Ley Orgánica4/1981,
de 1 de junio, que regula los estados de alarma, excepción y sitio, los cuales
prevén específicamente este tipo de normas, aunque sin indicar su efectividad
ni su ámbito.
Estos
reglamentos tienen un carácter marcadamente excepcional, en la medida en que se
sobreponen y, en cierta forma, suspenden la aplicación de las Leyes en el
territorio al que afecte la situación de emergencia antes aludida; poseen por
ello, también, un carácter temporal limitado a la duración de la situación
anormal.
OTRAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
LA COSTUMBRE.
La costumbre puede definirse como la expresión del
sentir popular expresado por la repetición de una serie de actos sobre un orden
determinado de derecho. Se trata, de una norma creada e impuesta por el uso
social.
Dentro de la costumbre, podemos distinguir los
siguientes supuestos:
a) Costumbre a la que se remite la ley, como por
ejemplo en materia de aprovechamientos de bienes comunales en cuyo caso si debe
reconocérsela como fuente del Derecho administrativo.
b) La costumbre como expresión de las prácticas
administrativas. En este caso, la costumbre no se considera fuente del Derecho
administrativo ya que la Administración no se encuentra vinculada por el
precedente administrativo, debiendo únicamente motivar su actuación cuando se
separe del criterio seguido anteriormente.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.
Los principios generales del derecho, dice el art. 1
del Código Civil, "se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio
de su carácter informador del ordenamiento jurídico". En este sentido, el
Tribunal Constitucional declaró en su sentencia de 2 de febrero de 1981 que
“Los principios generales del Derecho incluidos en la Constitución tienen
carácter informador de todo el ordenamiento jurídico como afirma el art. 1.4
del Título Preliminar CC, que debe así ser interpretado de acuerdo con los
mismos.
LA JURISPRUDENCIA.
En último lugar, debemos destacar por su enorme
importancia, el cometido de la jurisprudencia, que complementará el
ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el
Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios
generales del derecho (art. 1.6 del Código Civil).
La jurisprudencia por sí solo no integra el
ordenamiento jurídico, pero la doctrina del Tribunal Supremo al interpretar
y aplicar dicho ordenamiento establece unas pautas que si no vinculan
directamente al resto de los órganos judiciales, sí condiciona en gran manera
su ejercicio por la auctoritas del órgano del que emana.
Esta importancia es especialmente significativa
respecto de las sentencias dictadas en recursos de casación en interés de Ley,
tanto por el Tribunal Supremo, respecto de la normativa estatal, como por los
Tribunales Superiores de Justicia respecto de la interpretación y aplicación de
las normas emanadas de la Comunidad Autónoma respectiva, puesto que en las
mismas, de ser estimatorias, se debe fijar la doctrina legal, la cual vinculará
a todos los Jueces y Tribunales inferiores, si la sentencia procede del
Tribunal Supremo y a los Jueces de lo Contencioso Administrativo con sede en el
territorio a que extiende su jurisdicción el Tribunal Superior de Justicia si
la sentencia procede de estos Tribunales, para lo cual se dispone en los Art.s
100.7 y 101.4 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que
estas sentencias deben publicarse en el BOE o en el BO de la Comunidad Autónoma,
según la referida sentencia proceda, respectivamente, del Tribunal Supremo o de
un Tribunal Superior de Justicia.