TEMA 9
LOS CONTRATOS DEL SECTOR PUBLICO. ELEMENTOS COMUNES A TODOS LOS CONTRATOS. TIPOS DE CONTRATOS. CARACTERISTICAS PRINCIPALES. PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN Y FORMAS DE ADJUDICACIÓN. ASPECTOS PRINCIPALES
LEY 9/2017, DE 8
DE NOVIEMBRE, DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO, POR LA QUE SE TRANSPONEN AL
ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL LAS DIRECTIVAS DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL
CONSEJO 2014/23/UE Y 2014/24/UE, DE 26 DE FEBRERO DE 2014.
Contratos del
sector público
Sección 1.ª Delimitación de los tipos contractuales
§
Art. 12. Calificación de los contratos.
o
1. Los contratos de obras, concesión de obras,
concesión de servicios, suministro y servicios que celebren las entidades
pertenecientes al sector público se calificarán de acuerdo con las normas
contenidas en la presente sección.
o
2. Los restantes contratos del sector público se
calificarán según las normas de derecho administrativo o de derecho privado que
les sean de aplicación.
§
Art. 13. Contrato
de obras.
o
1. Son contratos de obras aquellos que tienen por
objeto uno de los siguientes:
§
a) La ejecución de una obra, aislada o conjuntamente
con la redacción del proyecto, o la realización de alguno de los trabajos
enumerados en el Anexo I.
§
b) La realización, por cualquier medio, de una obra
que cumpla los requisitos fijados por la entidad del sector público contratante
que ejerza una influencia decisiva en el tipo o el proyecto de la obra.
o
2. Por «obra» se entenderá el resultado de un conjunto
de trabajos de construcción o de ingeniería civil, destinado a cumplir por sí
mismo una función económica o técnica, que tenga por objeto un bien inmueble.
También se
considerará «obra» la realización de trabajos que modifiquen la forma o
sustancia del terreno o de su vuelo, o de mejora del medio físico o natural.
o
3. Los contratos de obras se referirán a una obra
completa, entendiendo por esta la susceptible de ser entregada al uso general o
al servicio correspondiente, sin perjuicio de las ampliaciones de que
posteriormente pueda ser objeto y comprenderá todos y cada uno de los elementos
que sean precisos para la utilización de la obra.
No obstante lo
anterior, podrán contratarse obras definidas mediante proyectos independientes
relativos a cada una de las partes de una obra completa, siempre que estas sean
susceptibles de utilización independiente, en el sentido del uso general o del
servicio, o puedan ser sustancialmente definidas y preceda autorización
administrativa del órgano de contratación que funde la conveniencia de la
referida contratación.
Se podrán
celebrar contratos de obras sin referirse a una obra completa en los supuestos
previstos en el apartado 4 del Art. 30 de la presente Ley cuando la
responsabilidad de la obra completa corresponda a la Administración por
tratarse de un supuesto de ejecución de obras por la propia Administración
Pública.
§
Art. 14. Contrato de concesión de obras.
o
1. La concesión de obras es un contrato que tiene por
objeto la realización por el concesionario de algunas de las prestaciones a que
se refiere el Art. anterior, incluidas las de restauración y reparación de
construcciones existentes, así como la conservación y mantenimiento de los
elementos construidos, y en el que la contraprestación a favor de aquel
consiste, o bien únicamente en el derecho a explotar la obra en el sentido del
apartado cuarto siguiente, o bien en dicho derecho acompañado del de percibir
un precio.
o
2. El contrato podrá comprender, además, el siguiente
contenido:
§
a) La adecuación, reforma y modernización de la obra
para adaptarla a las características técnicas y funcionales requeridas para la
correcta prestación de los servicios o la realización de las actividades
económicas a las que sirve de soporte material.
§
b) Las actuaciones de reposición y gran reparación que
sean exigibles en relación con los elementos que ha de reunir cada una de las
obras para mantenerse apta a fin de que los servicios y actividades a los que
aquellas sirven puedan ser desarrollados adecuadamente de acuerdo con las
exigencias económicas y las demandas sociales.
o
3. El contrato de concesión de obras podrá también prever
que el concesionario esté obligado a proyectar, ejecutar, conservar, reponer y
reparar aquellas obras que sean accesorias o estén vinculadas con la principal
y que sean necesarias para que esta cumpla la finalidad determinante de su
construcción y que permitan su mejor funcionamiento y explotación, así como a
efectuar las actuaciones ambientales relacionadas con las mismas que en ellos
se prevean. En el supuesto de que las obras vinculadas o accesorias puedan ser
objeto de explotación o aprovechamiento económico, estos corresponderán al
concesionario conjuntamente con la explotación de la obra principal, en la
forma determinada por los pliegos respectivos.
o
4. El derecho de explotación de las obras, a que se
refiere el apartado primero de este Art., deberá implicar la transferencia al
concesionario de un riesgo operacional en la explotación de dichas obras
abarcando el riesgo de demanda o el de suministro, o ambos. Se entiende por
riesgo de demanda el que se debe a la demanda real de las obras o servicios
objeto del contrato y riesgo de suministro el relativo al suministro de las
obras o servicios objeto del contrato, en particular el riesgo de que la
prestación de los servicios no se ajuste a la demanda.
Se considerará
que el concesionario asume un riesgo operacional cuando no esté garantizado
que, en condiciones normales de funcionamiento, el mismo vaya a recuperar las
inversiones realizadas ni a cubrir los costes en que hubiera incurrido como
consecuencia de la explotación de las obras que sean objeto de la concesión. La
parte de los riesgos transferidos al concesionario debe suponer una exposición
real a las incertidumbres del mercado que implique que cualquier pérdida
potencial estimada en que incurra el concesionario no es meramente nominal o
desdeñable.
§
Art. 15. Contrato de concesión de servicios.
o
1. El contrato de concesión de servicios es aquel en
cuya virtud uno o varios poderes adjudicadores encomiendan a título oneroso a
una o varias personas, naturales o jurídicas, la gestión de un servicio cuya
prestación sea de su titularidad o competencia, y cuya contrapartida venga
constituida bien por el derecho a explotar los servicios objeto del contrato o
bien por dicho derecho acompañado del de percibir un precio.
o
2. El derecho de explotación de los servicios
implicará la transferencia al concesionario del riesgo operacional, en los
términos señalados en el apartado cuarto del Art. anterior.
§
Art. 16. Contrato
de suministro.
o
1. Son contratos de suministro los que tienen por
objeto la adquisición, el arrendamiento financiero, o el arrendamiento, con o
sin opción de compra, de productos o bienes muebles.
o
2. Sin perjuicio de lo dispuesto en la letra b) del
apartado 3 de este Art. respecto de los contratos que tengan por objeto
programas de ordenador, no tendrán la consideración de contrato de suministro
los contratos relativos a propiedades incorporales o valores negociables.
o
3. En todo caso, se considerarán contratos de
suministro los siguientes:
§
a) Aquellos en los que el empresario se obligue a
entregar una pluralidad de bienes de forma sucesiva y por precio unitario sin
que la cuantía total se defina con exactitud al tiempo de celebrar el contrato,
por estar subordinadas las entregas a las necesidades del adquirente.
§
b) Los que tengan por objeto la adquisición y el
arrendamiento de equipos y sistemas de telecomunicaciones o para el tratamiento
de la información, sus dispositivos y programas, y la cesión del derecho de uso
de estos últimos, en cualquiera de sus modalidades de puesta a disposición, a
excepción de los contratos de adquisición de programas de ordenador
desarrollados a medida, que se considerarán contratos de servicios.
§
c) Los de fabricación, por los que la cosa o cosas que
hayan de ser entregadas por el empresario deban ser elaboradas con arreglo a
características peculiares fijadas previamente por la entidad contratante, aun
cuando esta se obligue a aportar, total o parcialmente, los materiales
precisos.
§
d) Los que tengan por objeto la adquisición de energía
primaria o energía transformada.
§
Art. 17. Contrato
de servicios.
Son contratos de
servicios aquellos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el
desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto
de una obra o suministro, incluyendo aquellos en que el adjudicatario se
obligue a ejecutar el servicio de forma sucesiva y por precio unitario.
No podrán ser
objeto de estos contratos los servicios que impliquen ejercicio de la autoridad
inherente a los poderes públicos.
§
Art. 18. Contratos
mixtos.
o
1. Se entenderá por contrato mixto aquel que contenga
prestaciones correspondientes a otro u otros de distinta clase.
Únicamente
podrán celebrarse contratos mixtos en las condiciones establecidas en el Art.
34.2 de la presente Ley.
El régimen
jurídico de la preparación y adjudicación de los contratos mixtos se
determinará de conformidad con lo establecido en este Art.; y el de sus
efectos, cumplimiento y extinción se determinará de acuerdo con lo dispuesto en
el Art. 122.2.
Para la
determinación de las normas que regirán la adjudicación de los contratos mixtos
cuyo objeto contenga prestaciones de varios contratos regulados en esta Ley, se
estará a las siguientes reglas
§
a) Cuando un contrato mixto comprenda prestaciones
propias de dos o más contratos de obras, suministros o servicios se atenderá al
carácter de la prestación principal.
§
En el caso de los contratos mixtos que comprendan en
parte servicios especiales del anexo IV, y en parte otros servicios, o en el
caso de los contratos mixtos compuestos en parte por servicios y en parte por
suministros, el objeto principal se determinará en función de cuál sea el mayor
de los valores estimados de los respectivos servicios o suministros.
§
b) Cuando el contrato mixto contenga prestaciones de
los contratos de obras, suministros o servicios, por una parte, y contratos de
concesiones de obra o concesiones de servicios, de otra, se actuará del
siguiente modo:
§
1.º Si las distintas prestaciones no son separables se
atenderá al carácter de la prestación principal
§
2.º Si las distintas prestaciones son separables y se
decide adjudicar un contrato único, se aplicarán las normas relativas a los
contratos de obras, suministros o servicios cuando el valor estimado de las
prestaciones correspondientes a estos contratos supere las cuantías establecidas
en los Art.s 20, 21 y 22 de la presente Ley, respectivamente. En otro caso, se
aplicarán las normas relativas a los contratos de concesión de obras y
concesión de servicios.
o
2. Cuando el contrato mixto contemple prestaciones de
contratos regulados en esta Ley con prestaciones de otros contratos distintos
de los regulados en la misma, para determinar las normas aplicables a su
adjudicación se atenderá a las siguientes reglas:
§
a) Si las distintas prestaciones no son separables se
atenderá al carácter de la prestación principal.
§
b) Si las prestaciones son separables y se decide
celebrar un único contrato, se aplicará lo dispuesto en esta Ley.
o
3. No obstante lo establecido en el apartado 1, en los
casos en que un elemento del contrato mixto sea una obra y esta supere los
50.000 euros, deberá elaborarse un proyecto y tramitarse de conformidad con los
Art.s 231 y siguientes de la presente Ley.
En el supuesto
de que el contrato mixto contenga elementos de una concesión de obras o de una
concesión de servicios, deberá acompañarse del correspondiente estudio de
viabilidad y, en su caso, del anteproyecto de construcción y explotación de las
obras previstos en los Art.s 247, 248 y 285 de la presente Ley.
Sección 2.ª Contratos sujetos a una regulación armonizada
§
Art. 19. Delimitación general.
o
1. Son contratos sujetos a una regulación armonizada
los contratos de obras, los de concesión de obras, los de concesión de
servicios, los de suministro, y los de servicios, cuyo valor estimado,
calculado conforme a las reglas que se establecen en el Art. 101, sea igual o
superior a las cuantías que se indican en los Art.s siguientes, siempre que la
entidad contratante tenga el carácter de poder adjudicador. Tendrán también la
consideración de contratos sujetos a regulación armonizada los contratos
subvencionados por estas entidades a los que se refiere el Art. 23.
o
2. No obstante lo señalado en el apartado anterior, no
se consideran sujetos a regulación armonizada, cualquiera que sea su valor
estimado, los contratos siguientes:
§
a) Los que tengan por objeto la adquisición, el
desarrollo, la producción o la coproducción de programas destinados a servicios
de comunicación audiovisual o servicios de comunicación radiofónica, que sean
adjudicados por proveedores del servicio de comunicación audiovisual o
radiofónica, o los relativos al tiempo de radiodifusión o al suministro de
programas que sean adjudicados a proveedores del servicio de comunicación
audiovisual o radiofónica. A efectos de la presente letra, por «servicio de
comunicación audiovisual» y «proveedor del servicio de comunicación» se
entenderá, respectivamente, lo mismo que en el Art. 1, apartado 1, letras a) y
d), de la Directiva 2010/13/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 10 de
marzo de 2010, sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales,
reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas a la
prestación de servicios de comunicación audiovisual. Por «programa» se
entenderá lo mismo que en el Art. 1, apartado 1, letra b), de dicha Directiva,
si bien se incluirán también los programas radiofónicos y los contenidos de los
programas radiofónicos. Además, a efectos de la presente disposición,
«contenidos del programa» tendrá el mismo significado que «programa».
§
b) Los incluidos dentro del ámbito definido por el Art.
346 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea que se concluyan en el
sector de la defensa.
§
c) Los declarados secretos o reservados, o aquellos
cuya ejecución deba ir acompañada de medidas de seguridad especiales conforme a
la legislación vigente, o en los que lo exija la protección de intereses
esenciales para la seguridad del Estado, cuando la protección de los intereses
esenciales de que se trate no pueda garantizarse mediante la aplicación de las
normas que rigen los contratos sujetos a regulación armonizada en esta Ley.
La declaración
de que concurre la circunstancia relativa a la protección de intereses
esenciales para la seguridad del Estado deberá hacerse de forma expresa en cada
caso por el titular del Departamento ministerial del que dependa el órgano de
contratación en el ámbito de la Administración General del Estado, sus
Organismos Autónomos, Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad
Social y demás entidades públicas integrantes del sector público estatal, por
el órgano competente de las Comunidades Autónomas, de las Ciudades Autónomas de
Ceuta y Melilla, o por el órgano al que esté atribuida la competencia para
celebrar el correspondiente contrato en las Entidades locales. La competencia
para efectuar esta declaración no será susceptible de delegación, salvo que una
ley expresamente lo autorice.
§
d) Aquellos cuyo objeto principal sea permitir a los
órganos de contratación la puesta a disposición o la explotación de redes
públicas de comunicaciones o la prestación al público de uno o varios servicios
de comunicaciones electrónicas. A efectos del presente apartado «red pública de
comunicaciones» y «servicio de comunicaciones electrónicas» tendrán el mismo
significado que el que figura en la Directiva 2002/21/CE, del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a un marco regulador
común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas
§
e) Aquellos que tengan por objeto cualquiera de los
siguientes servicios jurídicos
§
1.º La representación y defensa legal de un cliente
por un procurador o un abogado, ya sea en un arbitraje o una conciliación
celebrada en un Estado o ante una instancia internacional de conciliación o
arbitraje, o ya sea en un procedimiento judicial ante los órganos
jurisdiccionales o las autoridades públicas de un Estado o ante órganos
jurisdiccionales o instituciones internacionales.
§
2.º El asesoramiento jurídico prestado como
preparación de uno de los procedimientos mencionados en el apartado anterior de
la presente letra, o cuando exista una probabilidad alta de que el asunto sobre
el que se asesora será objeto de dichos procedimientos, siempre que el
asesoramiento lo preste un abogado.
§
3.º Los servicios de certificación y autenticación de
documentos que deban ser prestados por un notario público
§
4.º Los servicios jurídicos prestados por
administradores, tutores u otros servicios jurídicos cuyos prestadores sean
designados por un órgano jurisdiccional o designados por ley para desempeñar
funciones específicas bajo la supervisión de dichos órganos jurisdiccionales.
§
5.º Otros servicios jurídicos que estén relacionados,
incluso de forma ocasional, con el ejercicio del poder público.
§
f) Los que tengan por objeto servicios de defensa
civil, protección civil y prevención de riesgos laborales prestados por
organizaciones o asociaciones sin ánimo de lucro e incluidos en los siguientes
códigos CPV: 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7,
75252000-7, 75222000- 8; 98113100-9; 85143000-3, salvo los servicios de
transporte en ambulancia de pacientes.
§
g) Los que tengan por objeto servicios públicos de
transporte de viajeros por ferrocarril o en metro, así como las concesiones de
servicios de transporte de viajeros, sin perjuicio de la aplicación del Reglamento
(UE) n.º 1370/2007, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de
2007, sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y
carretera y por el que se derogan los Reglamentos (CEE) n.º 1191/69 y (CEE) n.º
1107/70 del Consejo.
§
h) Los contratos de concesión adjudicados para:
§
1.º La puesta a disposición o la explotación de redes
fijas destinadas a prestar un servicio al público en relación con la
producción, el transporte o la distribución de agua potable;
§
2.º El suministro de agua potable a dichas redes.
Asimismo,
tampoco se considerarán sujetos a regulación armonizada los contratos de
concesión que se refieran a uno de los objetos siguientes o a ambos que estén
relacionadas con una de las actividades contempladas en los números 1.º y 2.º
anteriores:
§
I. Proyectos de ingeniería hidráulica, irrigación o
drenaje, siempre que el volumen de agua destinado al abastecimiento de agua
potable represente más del 20 por ciento del volumen total de agua disponible
gracias a dichos proyectos o a dichas instalaciones de irrigación o drenaje, o
§
II. Eliminación o tratamiento de aguas residuales.
§
Art. 20. Contratos de obras, de concesión de obras y
de concesión de servicios sujetos a una regulación armonizada: Umbral.
o
1. Están sujetos a regulación armonizada los contratos
de obras, de concesión de obras y de concesión de servicios cuyo valor estimado
sea igual o superior a 5.538.000 euros.
o
2. En el supuesto previsto en el Art. 101.12 relativo
al cálculo del valor estimado en los contratos de obras que se adjudiquen por
lotes separados, cuando el valor acumulado de los lotes en que se divida la
obra iguale o supere la cantidad indicada en el apartado anterior, se aplicarán
las normas de la regulación armonizada a la adjudicación de cada lote.
No obstante lo
dispuesto en el párrafo anterior, los órganos de contratación podrán exceptuar
de estas normas a los lotes cuyo valor estimado sea inferior a un millón de
euros, siempre que el importe acumulado de los lotes exceptuados no sobrepase
el 20 por 100 del valor acumulado de la totalidad de los mismos.
§
Art. 21. Contratos de suministro sujetos a una
regulación armonizada: Umbral.
o
1. Están sujetos a regulación armonizada los contratos
de suministro cuyo valor estimado sea igual o superior a las siguientes
cantidades:
§
a) 143.000 euros, cuando se trate de contratos
adjudicados por la Administración General del Estado, sus Organismos Autónomos,
o las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social. No
obstante, cuando los contratos se adjudiquen por órganos de contratación que
pertenezcan al sector de la defensa, este umbral solo se aplicará respecto de
los contratos de suministro que tengan por objeto los productos enumerados en
el anexo II.
§
b) 221.000 euros, cuando se trate de contratos de
suministro distintos, por razón del sujeto contratante o por razón de su
objeto, de los contemplados en la letra anterior.
o
2. En el supuesto previsto en el Art. 101.12 relativo
al cálculo del valor estimado en los contratos que se adjudiquen por lotes separados,
cuando el valor acumulado de los lotes en que se divida el suministro iguale o
supere las cantidades indicadas en el apartado anterior, se aplicarán las
normas de la regulación armonizada a la adjudicación de cada lote. No obstante,
los órganos de contratación podrán exceptuar de estas normas a los lotes cuyo
valor estimado sea inferior a 80.000 euros, siempre que el importe acumulado de
los lotes exceptuados no sobrepase el 20 por 100 del valor acumulado de la
totalidad de los mismos.
§
Art. 22. Contratos de servicios sujetos a una
regulación armonizada: umbral.
o
1. Están sujetos a regulación armonizada los contratos
de servicios cuyo valor estimado sea igual o superior a las siguientes
cantidades:
§
a) 143.000 euros, cuando los contratos hayan de ser
adjudicados por la Administración General del Estado, sus Organismos Autónomos,
o las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social.
§
b) 221.000 euros, cuando los contratos hayan de
adjudicarse por entidades del sector público distintas a la Administración
General del Estado, sus Organismos Autónomos o las Entidades Gestoras y
Servicios Comunes de la Seguridad Social.
§
c) 750.000 euros, cuando se trate de contratos que
tengan por objeto los servicios sociales y otros servicios específicos enumerados
en el anexo IV.
o
2. En el supuesto previsto en el Art. 101.12 relativo
al cálculo del valor estimado en los contratos que se adjudiquen por lotes
separados, cuando el valor acumulado de los lotes en que se divida la
contratación de servicios iguale o supere los importes indicados en el apartado
anterior, se aplicarán las normas de la regulación armonizada a la adjudicación
de cada lote. No obstante, los órganos de contratación podrán exceptuar de
estas normas a los lotes cuyo valor estimado sea inferior a 80.000 euros,
siempre que el importe acumulado de los lotes exceptuados no sobrepase el 20
por 100 del valor acumulado de la totalidad de los mismos.
§
Art. 23. Contratos subvencionados sujetos a una
regulación armonizada.
o
1. Son contratos subvencionados sujetos a una
regulación armonizada los contratos de obras y los contratos de servicios
definidos conforme a lo previsto en los Art.s 13 y 17, respectivamente, que
sean subvencionados, de forma directa y en más de un 50 por 100 de su importe,
por entidades que tengan la consideración de poderes adjudicadores, siempre que
pertenezcan a alguna de las categorías siguientes:
§
a) Contratos de obras que tengan por objeto
actividades de ingeniería civil de la sección F, división 45, grupo 45.2 de la
Nomenclatura General de Actividades Económicas de las Comunidades Europeas
(NACE), o la construcción de hospitales, centros deportivos, recreativos o de
ocio, edificios escolares o universitarios y edificios de uso administrativo,
siempre que su valor estimado sea igual o superior a 5.538.000 euros.
§
b) Contratos de servicios vinculados a un contrato de
obras de los definidos en la letra a), cuyo valor estimado sea igual o superior
a 221.000 euros
o
2. Las normas previstas para los contratos
subvencionados se aplicarán a aquellos celebrados por particulares o por
entidades del sector público que no tengan la consideración de poderes
adjudicadores, en conjunción, en este último caso, con las establecidas en el
Título II del Libro Tercero de esta Ley.
Cuando el
contrato subvencionado se adjudique por entidades del sector público que tengan
la consideración de poder adjudicador, se aplicarán las normas de contratación
previstas para estas entidades, de acuerdo con su naturaleza, salvo la relativa
a la determinación de la competencia para resolver el recurso especial en
materia de contratación y para adoptar medidas cautelares en el procedimiento
de adjudicación, que se regirá, en todo caso, por la regla establecida en el
apartado 2 del Art. 47.
Sección 3.ª Contratos administrativos
y contratos privados
§
Art. 24. Régimen jurídico aplicable a los contratos
del sector público.
o
Los contratos del sector público podrán estar
sometidos a un régimen jurídico de derecho administrativo o de derecho privado.
§
Art. 25. Contratos
administrativos.
o
1. Tendrán carácter administrativo los contratos
siguientes, siempre que se celebren por una Administración Pública:
§
a) Los contratos de obra, concesión de obra, concesión
de servicios, suministro y servicios. No obstante, tendrán carácter privado los
siguientes contratos:
§
1.º Los contratos de servicios que tengan por objeto
servicios financieros con número de referencia CPV de 66100000-1 a 66720000-3 y
los que tengan por objeto la creación e interpretación artística y literaria y
los de espectáculos con número de referencia CPV de 79995000-5 a 79995200-7, y
de 92000000-1 a 92700000-8, excepto 92230000-2, 92231000-9 y 92232000-6.
§
2.º Aquellos cuyo objeto sea la suscripción a
revistas, publicaciones periódicas y bases de datos.
§
b) Los contratos declarados así expresamente por una
Ley, y aquellos otros de objeto distinto a los expresados en la letra anterior,
pero que tengan naturaleza administrativa especial por estar vinculados al giro
o tráfico específico de la Administración contratante o por satisfacer de forma
directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de
aquella.
o
2. Los contratos administrativos se regirán, en cuanto
a su preparación, adjudicación, efectos, modificación y extinción, por esta Ley
y sus disposiciones de desarrollo; supletoriamente se aplicarán las restantes
normas de derecho administrativo y, en su defecto, las normas de derecho
privado. No obstante, a los contratos administrativos especiales a que se
refiere la letra b) del apartado anterior les serán de aplicación, en primer
término, sus normas específicas.
§
Art. 26. Contratos
privados.
o
1. Tendrán la consideración de contratos privados:
§
a) Los que celebren las Administraciones Públicas cuyo
objeto sea distinto de los referidos en las letras a) y b) del apartado primero
del Art. anterior.
§
b) Los celebrados por entidades del sector público que
siendo poder adjudicador no reúnan la condición de Administraciones Públicas.
§
c) Los celebrados por entidades del sector público que
no reúnan la condición de poder adjudicador.
o
2. Los contratos privados que celebren las
Administraciones Públicas se regirán, en cuanto a su preparación y
adjudicación, en defecto de normas específicas, por las Secciones 1.ª y 2.ª del
Capítulo I del Título I del Libro Segundo de la presente Ley con carácter
general, y por sus disposiciones de desarrollo, aplicándose supletoriamente las
restantes normas de derecho administrativo o, en su caso, las normas de derecho
privado, según corresponda por razón del sujeto o entidad contratante. En lo que
respecta a su efectos, modificación y extinción, estos contratos se regirán por
el derecho privado.
No obstante lo
establecido en el párrafo anterior, a los contratos mencionados en los números
1.º y 2.º de la letra a) del apartado primero del Art. anterior, les resultarán
de aplicación, además del Libro Primero de la presente Ley, el Libro Segundo de
la misma en cuanto a su preparación y adjudicación. En cuanto a sus efectos y
extinción les serán aplicables las normas de derecho privado, salvo lo establecido
en los Art.s de esta Ley relativos a las condiciones especiales de ejecución,
modificación, cesión, subcontratación y resolución de los contratos, que les
serán de aplicación cuando el contrato esté sujeto a regulación armonizada.
o
3. Los contratos privados que celebren los poderes
adjudicadores que no pertenezcan a la categoría de Administraciones Públicas
mencionados en la letra b) del apartado primero del presente Art., cuyo objeto
esté comprendido en el ámbito de la presente Ley, se regirán por lo dispuesto
en el Título I del Libro Tercero de la misma, en cuanto a su preparación y
adjudicación.
En cuanto a sus
efectos y extinción les serán aplicables las normas de derecho privado, y
aquellas normas a las que se refiere el párrafo primero del Art. 319 en materia
medioambiental, social o laboral, de condiciones especiales de ejecución, de
modificación del contrato, de cesión y subcontratación, de racionalización
técnica de la contratación; y la causa de resolución del contrato referida a la
imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados,
cuando no sea posible modificar el contrato conforme a los Art.s 204 y 205.
o
4. Los contratos que celebren las Entidades del Sector
Público que no posean la condición de poder adjudicador, se regirán por lo
dispuesto en los Art.s 321 y 322.
En lo que se
refiere a sus efectos, modificación y extinción se regularán por las normas de
derecho privado que les resulten de aplicación.
§
Art. 27. Jurisdicción competente.
o
1. Serán competencia del orden jurisdiccional
contencioso-administrativo las siguientes cuestiones:
§
a) Las relativas a la preparación, adjudicación,
efectos, modificación y extinción de los contratos administrativos.
§
b) Las que se susciten en relación con la preparación
y adjudicación de los contratos privados de las Administraciones Públicas.
Adicionalmente,
respecto de los contratos referidos en los números 1.º y 2.º de la letra a) del
apartado primero del Art. 25 de la presente Ley que estén sujetos a regulación
armonizada, las impugnaciones de las modificaciones basadas en el
incumplimiento de lo establecido en los Art.s 204 y 205 de la presente Ley, por
entender que la modificación debió ser objeto de una nueva adjudicación.
§
c) Las referidas a la preparación, adjudicación y
modificaciones contractuales, cuando la impugnación de estas últimas se base en
el incumplimiento de lo establecido en los Art.s 204 y 205 de la presente Ley,
cuando se entienda que dicha modificación debió ser objeto de una nueva
adjudicación de los contratos celebrados por los poderes adjudicadores que no
tengan la consideración de Administración Pública.
§
d) Las relativas a la preparación y adjudicación de
los contratos de entidades del sector público que no tengan el carácter de
poderes adjudicadores.
§
e) Los recursos interpuestos contra las resoluciones
que se dicten por los órganos administrativos de resolución de los recursos
previstos en el Art. 44 de esta Ley, así como en el Art. 321.5.
§
f) Las cuestiones que se susciten en relación con la
preparación, adjudicación y modificación de los contratos subvencionados a que
se refiere el Art. 23 de la presente Ley.
o
2. El orden jurisdiccional civil será el competente
para resolver:
§
a) Las controversias que se susciten entre las partes
en relación con los efectos y extinción de los contratos privados de las
entidades que tengan la consideración de poderes adjudicadores, sean o no
Administraciones Públicas, con excepción de las modificaciones contractuales
citadas en las letras b) y c) del apartado anterior.
§
b) De las cuestiones referidas a efectos y extinción
de los contratos que celebren las entidades del sector público que no tengan el
carácter de poderes adjudicadores.
§
c) El conocimiento de las cuestiones litigiosas
relativas a la financiación privada del contrato de concesión de obra pública o
de concesión de servicios, salvo en lo relativo a las actuaciones en ejercicio
de las obligaciones y potestades administrativas que, con arreglo a lo
dispuesto en esta Ley, se atribuyen a la Administración concedente, y en las
que será competente el orden jurisdiccional contencioso-administrativo.
LIBRO PRIMERO
Configuración
general de la contratación del sector público y elementos estructurales de los
contratos
TÍTULO I
Disposiciones
generales sobre la contratación del sector público
CAPÍTULO I
Racionalidad y
consistencia de la contratación del sector público
§
Art. 28. Necesidad e idoneidad del contrato y
eficiencia en la contratación.
o
1. Las entidades del sector público no podrán celebrar
otros contratos que aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y
realización de sus fines institucionales. A tal efecto, la naturaleza y
extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato
proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas,
cuando se adjudique por un procedimiento abierto, restringido o negociado sin
publicidad, deben ser determinadas con precisión, dejando constancia de ello en
la documentación preparatoria, antes de iniciar el procedimiento encaminado a
su adjudicación.
o
2. Las entidades del sector público velarán por la
eficiencia y el mantenimiento de los términos acordados en la ejecución de los
procesos de contratación pública, favorecerán la agilización de trámites,
valorarán la incorporación de consideraciones sociales, medioambientales y de
innovación como aspectos positivos en los procedimientos de contratación
pública y promoverán la participación de la pequeña y mediana empresa y el
acceso sin coste a la información, en los términos previstos en la presente
Ley.
o
3. De acuerdo con los principios de necesidad,
idoneidad y eficiencia establecidos en este Art., las entidades del sector
público podrán, previo cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos,
celebrar contratos derivados de proyectos promovidos por la iniciativa privada,
en particular con respecto a los contratos de concesión de obras y concesión de
servicios, incluidos en su modalidad de sociedad de economía mixta.
o
4. Las entidades del sector público programarán la
actividad de contratación pública, que desarrollarán en un ejercicio
presupuestario o períodos plurianuales y darán a conocer su plan de
contratación anticipadamente mediante un anuncio de información previa previsto
en el Art. 134 que al menos recoja aquellos contratos que quedarán sujetos a
una regulación armonizada.
§
Art. 29. Plazo de duración de los contratos y de
ejecución de la prestación.
o
1. La duración de los contratos del sector público
deberá establecerse teniendo en cuenta la naturaleza de las prestaciones, las
características de su financiación y la necesidad de someter periódicamente a
concurrencia la realización de las mismas, sin perjuicio de las normas
especiales aplicables a determinados contratos.
o
2. El contrato podrá prever una o varias prórrogas
siempre que sus características permanezcan inalterables durante el período de
duración de estas, sin perjuicio de las modificaciones que se puedan introducir
de conformidad con lo establecido en los Art.s 203 a 207 de la presente Ley.
La prórroga se
acordará por el órgano de contratación y será obligatoria para el empresario,
siempre que su preaviso se produzca al menos con dos meses de antelación a la
finalización del plazo de duración del contrato, salvo que en el pliego que
rija el contrato se establezca uno mayor. Quedan exceptuados de la obligación
de preaviso los contratos cuya duración fuera inferior a dos meses.
En ningún caso
podrá producirse la prórroga por el consentimiento tácito de las partes.
La prórroga del
contrato establecida en este apartado no será obligatoria para el contratista
en los casos en que en el contrato se dé la causa de resolución establecida en
el Art. 198.6 por haberse demorado la Administración en el abono del precio más
de seis meses.
o
3. Cuando se produzca demora en la ejecución de la
prestación por parte del empresario, el órgano de contratación podrá conceder
una ampliación del plazo de ejecución, sin perjuicio de las penalidades que en
su caso procedan, resultando aplicables en el caso de los contratos
administrativos lo previsto en los Art.s 192 y siguientes de esta Ley.
o
4. Los contratos de suministros y de servicios de
prestación sucesiva tendrán un plazo máximo de duración de cinco años,
incluyendo las posibles prórrogas que en aplicación del apartado segundo de
este Art. acuerde el órgano de contratación, respetando las condiciones y
límites establecidos en las respectivas normas presupuestarias que sean
aplicables al ente contratante.
o
Excepcionalmente, en los contratos de suministros y de
servicios se podrá establecer un plazo de duración superior al establecido en
el párrafo anterior, cuando lo exija el período de recuperación de las
inversiones directamente relacionadas con el contrato y estas no sean
susceptibles de utilizarse en el resto de la actividad productiva del
contratista o su utilización fuera antieconómica, siempre que la amortización
de dichas inversiones sea un coste relevante en la prestación del suministro o
servicio, circunstancias que deberán ser justificadas en el expediente de
contratación con indicación de las inversiones a las que se refiera y de su
período de recuperación. El concepto de coste relevante en la prestación del
suministro o servicio será objeto de desarrollo reglamentario
El contrato de
servicios de mantenimiento que se concierte conjuntamente con el de la compra
del bien a mantener, cuando dicho mantenimiento solo pueda ser prestado por
razones de exclusividad por la empresa que suministró dicho bien, podrá tener
como plazo de duración el de la vida útil del producto adquirido.
Asimismo podrá
establecerse en los contratos de servicios relativos a los servicios a las
personas un plazo de duración mayor cuando ello fuera necesario para la
continuidad de aquellos tratamientos a los usuarios en los que el cambio del
prestador pudiera repercutir negativamente.
No obstante lo
establecido en los apartados anteriores, cuando al vencimiento de un contrato
no se hubiera formalizado el nuevo contrato que garantice la continuidad de la
prestación a realizar por el contratista como consecuencia de incidencias
resultantes de acontecimientos imprevisibles para el órgano de contratación
producidas en el procedimiento de adjudicación y existan razones de interés
público para no interrumpir la prestación, se podrá prorrogar el contrato
originario hasta que comience la ejecución del nuevo contrato y en todo caso
por un periodo máximo de nueve meses, sin modificar las restantes condiciones
del contrato, siempre que el anuncio de licitación del nuevo contrato se haya
publicado con una antelación mínima de tres meses respecto de la fecha de
finalización del contrato originario o, tratándose de un contrato basado en un
acuerdo marco o un contrato específico en el marco un sistema dinámico de
adquisición, se hayan enviado las invitaciones a presentar oferta del nuevo
contrato basado o específico al menos quince días antes de la finalización del
contrato originario.
o
5. La duración de los contratos de arrendamiento de
bienes muebles no podrá exceder, incluyendo las posibles prórrogas que en
aplicación del apartado segundo de este Art. acuerde el órgano de contratación,
de cinco años.
o
6. Los contratos de concesión de obras y de concesión
de servicios tendrán un plazo de duración limitado, el cual se calculará en
función de las obras y de los servicios que constituyan su objeto y se hará
constar en el pliego de cláusulas administrativas particulares.
Si la concesión
de obras o de servicios sobrepasara el plazo de cinco años, la duración máxima
de la misma no podrá exceder del tiempo que se calcule razonable para que el
concesionario recupere las inversiones realizadas para la explotación de las
obras o servicios, junto con un rendimiento sobre el capital invertido,
teniendo en cuenta las inversiones necesarias para alcanzar los objetivos
contractuales específicos.
Las inversiones
que se tengan en cuenta a efectos del cálculo incluirán tanto las inversiones
iniciales como las realizadas durante la vida de la concesión.
En cualquier
caso, la duración de los contratos de concesión de obras o de concesión de
servicios a la que se refiere el segundo párrafo del presente apartado, no
podrá exceder, incluyendo las posibles prórrogas, de:
§
a) Cuarenta años para los contratos de concesión de
obras, y de concesión de servicios que comprendan la ejecución de obras y la
explotación de servicio.
§
b) Veinticinco años en los contratos de concesión de
servicios que comprendan la explotación de un servicio no relacionado con la
prestación de servicios sanitarios.
§
c) Diez años en los contratos de concesión de
servicios que comprendan la explotación de un servicio cuyo objeto consista en
la prestación de servicios sanitarios siempre que no estén comprendidos en la
letra a).
Los plazos
fijados en los pliegos de condiciones solo podrán ser ampliados en un 15 por
ciento de su duración inicial para restablecer el equilibrio económico del
contrato en las circunstancias previstas en los Art.s 270 y 290.
No se tendrán en
cuenta a efectos del cómputo del plazo de duración de la concesión y del
establecido para la ejecución de las obras aquellos períodos en los que estas
deban suspenderse por una causa imputable a la Administración concedente o
debida a fuerza mayor. Si el concesionario fuera responsable del retraso en la
ejecución de las obras se estará a lo dispuesto en el régimen de penalidades
contenido en el pliego de cláusulas administrativas particulares y en esta Ley,
sin que haya lugar a la ampliación del plazo de la concesión.
o
7. No obstante lo dispuesto anteriormente, los
contratos de servicios que sean complementarios de otros contratos de obras o
de suministro podrán tener un plazo de vigencia superior al señalado en el
apartado 4 que, en ningún caso, excederá del plazo de duración del contrato
principal, salvo en los contratos que comprendan trabajos relacionados con la
liquidación del contrato principal, cuyo plazo final excederá al del mismo en
el tiempo necesario para realizarlos.
o
Ha de entenderse por contratos complementarios
aquellos que tienen una relación de dependencia respecto de otro, el principal,
y cuyo objeto se considere necesario para la correcta realización de la
prestación o prestaciones a las que se refiera dicho contrato principal.
o
Los contratos de servicios complementarios de un
contrato menor de obras podrán tramitarse también como contratos menores, aun
cuando su duración exceda del año previsto en el apartado siguiente de este Art.,
siempre que cumplan los requisitos previstos en el Art. 118 de esta ley, que su
duración no exceda de 30 meses y que el exceso sobre el año de duración venga
justificado exclusivamente por la duración del período de garantía establecido
en el contrato de obras principal y los trabajos relacionados con la
liquidación de dicho contrato principal.
o
8. Los contratos menores definidos en el apartado
primero del Art. 118 no podrán tener una duración superior a un año ni ser objeto
de prórroga.
o
9. El período de recuperación de la inversión a que se
refieren los apartados 4 y 6 de este Art. será calculado de acuerdo con lo
establecido en el Real Decreto al que se refieren los Art.s 4 y 5 de la Ley
2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española.
§
Art. 30. Ejecución directa de prestaciones por la
Administración Pública con la colaboración de empresarios particulares o a
través de medios propios no personificados.
o
1. La ejecución de obras podrá realizarse por los servicios
de la Administración Pública, ya sea empleando exclusivamente medios propios no
personificados o con la colaboración de empresarios particulares cuando
concurra alguna de estas circunstancias:
§
a) Que la Administración tenga montadas fábricas,
arsenales, maestranzas o servicios técnicos o industriales suficientemente
aptos para la realización de la prestación, en cuyo caso deberá normalmente
utilizarse este sistema de ejecución.
§
b) Que la Administración posea elementos auxiliares
utilizables, cuyo empleo suponga una economía superior al 5 por 100 del importe
del presupuesto del contrato o una mayor celeridad en su ejecución,
justificándose, en este caso, las ventajas que se sigan de la misma.
§
c) Que no haya habido ofertas de empresarios en la
licitación previamente efectuada.
§
d) Cuando se trate de un supuesto de emergencia, de
acuerdo con lo previsto en el Art. 120.
§
e) Cuando, dada la naturaleza de la prestación, sea
imposible la fijación previa de un precio cierto o la de un presupuesto por
unidades simples de trabajo.
§
f) Cuando sea necesario relevar al contratista de
realizar algunas unidades de obra por no haberse llegado a un acuerdo en los
precios contradictorios correspondientes.
§
g) Las obras de mera conservación y mantenimiento,
definidas en el Art. 232.5.
§
h) Excepcionalmente, la ejecución de obras definidas
en virtud de un anteproyecto, cuando no se aplique el Art. 146.2 relativo a la
valoración de las ofertas con más de un criterio de adjudicación.
o
En los supuestos contemplados en las letras a), b),
c), e) y f) anteriores, deberá redactarse el correspondiente proyecto, cuyo
contenido se fijará reglamentariamente.
o
2. La fabricación de bienes muebles podrá efectuarse
por los servicios de la Administración, ya sea empleando de forma exclusiva
medios propios no personificados o con la colaboración de empresarios
particulares cuando concurra alguna de las circunstancias previstas en las
letras a), c), d) y e) del apartado anterior, o cuando, en el supuesto definido
en la letra b) de este mismo apartado, el ahorro que pueda obtenerse sea
superior al 20 por 100 del presupuesto del suministro o pueda obtenerse una
mayor celeridad en su ejecución.
Se exceptúan de
estas limitaciones aquellas fabricaciones de bienes muebles que, por razones de
defensa o de interés militar, resulte conveniente que se ejecuten por la
Administración.
o
3. La prestación de servicios se realizará normalmente
por la propia Administración por sus propios medios. No obstante, cuando
carezca de medios suficientes, previa la debida justificación en el expediente,
se podrá contratar de conformidad con lo establecido en el Capítulo V del
Título II del Libro II de la presente Ley.
o
4. Cuando, de conformidad con los apartados anteriores
de este Art., la ejecución de las obras o la fabricación de los bienes muebles
se efectúe en colaboración con empresarios particulares, el régimen jurídico
aplicable a estos contratos será el previsto para los contratos de obras o de
suministro en la presente Ley. La selección del empresario colaborador se efectuará
por los procedimientos de adjudicación establecidos en el Art. 131, salvo en el
caso previsto en la letra d) del apartado 1 del presente Art..
En los supuestos
de obras incluidas en las letras a) y b) del apartado 1 del presente Art., la
contratación con colaboradores no podrá sobrepasar el 60 por ciento del importe
total del proyecto.
o
5. La autorización de la ejecución de obras y de la
fabricación de bienes muebles y, en su caso, la aprobación del proyecto,
corresponderá al órgano competente para la aprobación del gasto o al órgano que
determinen las disposiciones orgánicas de las Comunidades Autónomas, en su
respectivo ámbito.
Lo dispuesto en
el párrafo anterior también resulta de aplicación a los encargos a medios
propios personificados regulados en los Art.s 32 y 33.
§
Art. 31. Potestad de auto organización y sistemas de
cooperación pública vertical y horizontal.
o
1. Las entidades pertenecientes al sector público
podrán cooperar entre sí de alguna de las siguientes formas, sin que el
resultado de esa cooperación pueda calificarse de contractual:
§
a) Mediante sistemas de cooperación vertical
consistentes en el uso de medios propios personificados en el sentido y con los
límites establecidos en el Art. 32 para los poderes adjudicadores, y en el Art.
33 para los entes del sector público que no tengan la consideración de poder
adjudicador, en el ejercicio de su potestad de auto organización, mediante el
oportuno acuerdo de encargo.
§
b) Mediante sistemas de cooperación horizontal entre
entidades pertenecientes al sector público, previa celebración de los
correspondientes convenios, en las condiciones y con los límites que se
establecen en el apartado 1 del Art. 6.
o
2. A efectos de lo dispuesto en el apartado anterior,
las entidades pertenecientes al sector público podrán en todo caso, acordar la
realización conjunta de contrataciones específicas.
o
3. Cuando un procedimiento de contratación se
desarrolle en su totalidad de forma conjunta en nombre y por cuenta de varias
entidades, estas tendrán la responsabilidad conjunta del cumplimiento de sus
obligaciones. Ello se aplicará también en aquellos casos en que una sola
entidad administre el procedimiento, por cuenta propia y por cuenta de las
demás entidades interesadas.
Cuando un
procedimiento de contratación no se desarrolle en su totalidad en nombre y por
cuenta de las entidades interesadas, estas solo tendrán la responsabilidad
conjunta por aquellas partes que se hayan llevado a cabo conjuntamente. Cada
entidad será única responsable del cumplimiento de sus obligaciones con
respecto a las partes que lleve a cabo en su propio nombre y por cuenta propia.
§
Art. 32. Encargos de los poderes adjudicadores a
medios propios personificados.
o
1. Los poderes adjudicadores podrán organizarse
ejecutando de manera directa prestaciones propias de los contratos de obras,
suministros, servicios, concesión de obras y concesión de servicios, a cambio
de una compensación tarifaria, valiéndose de otra persona jurídica distinta a
ellos, ya sea de derecho público o de derecho privado, previo encargo a esta,
con sujeción a lo dispuesto en este Art., siempre y cuando la persona jurídica
que utilicen merezca la calificación jurídica de medio propio personificado
respecto de ellos de conformidad con lo dispuesto en los tres apartados
siguientes, y sin perjuicio de los requisitos establecidos para los medios
propios del ámbito estatal en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen
Jurídico del Sector Público.
El encargo que
cumpla dichos requisitos no tendrá la consideración de contrato.
o
2. Tendrán la consideración de medio propio
personificado respecto de una única entidad concreta del sector público
aquellas personas jurídicas, de derecho público o de derecho privado, que
cumplan todos y cada uno de los requisitos que se establecen a continuación:
§
a) Que el poder adjudicador que pueda conferirle
encargos ejerza sobre el ente destinatario de los mismos un control, directo o
indirecto, análogo al que ostentaría sobre sus propios servicios o unidades, de
manera que el primero pueda ejercer sobre el segundo una influencia decisiva
sobre sus objetivos estratégicos y decisiones significativas.
En todo caso se
entenderá que el poder adjudicador que puede conferirle encargos ostenta sobre
el ente destinatario del mismo un control análogo al que ejerce sobre sus
propios servicios o unidades cuando él mismo o bien otro u otros poderes
adjudicadores o personas jurídicas controlados del mismo modo por el primero
puedan conferirle encargos que sean de ejecución obligatoria para el ente
destinatario del encargo por así establecerlo los estatutos o el acto de
creación, de manera que exista una unidad de decisión entre ellos, de acuerdo
con instrucciones fijadas unilateralmente por el ente que puede realizar el
encargo.
La compensación
se establecerá por referencia a tarifas aprobadas por la entidad pública de la
que depende el medio propio personificado para las actividades objeto de
encargo realizadas por el medio propio directamente y, en la forma que
reglamentariamente se determine, atendiendo al coste efectivo soportado por el
medio propio para las actividades objeto del encargo que se subcontraten con
empresarios particulares en los casos en que este coste sea inferior al
resultante de aplicar las tarifas a las actividades subcontratadas.
Dichas tarifas
se calcularán de manera que representen los costes reales de realización de las
unidades producidas directamente por el medio propio.
§
b) Que más del 80 por ciento de las actividades del
ente destinatario del encargo se lleven a cabo en el ejercicio de los cometidos
que le han sido confiados por el poder adjudicador que hace el encargo y que lo
controla o por otras personas jurídicas controladas del mismo modo por la
entidad que hace el encargo.
A estos efectos,
para calcular el 80 por ciento de las actividades del ente destinatario del
encargo se tomarán en consideración el promedio del volumen global de negocios,
los gastos soportados por los servicios prestados al poder adjudicador en
relación con la totalidad de los gastos en que haya incurrido el medio propio
por razón de las prestaciones que haya realizado a cualquier entidad, u otro
indicador alternativo de actividad que sea fiable, y todo ello referido a los
tres ejercicios anteriores al de formalización del encargo.
Cuando debido a
la fecha de creación o de inicio de actividad del poder adjudicador que hace el
encargo, o debido a la reorganización de las actividades de este, el volumen
global de negocios, u otro indicador alternativo de actividad, de acuerdo con
lo establecido en el párrafo anterior, no estuvieran disponibles respecto de
los tres ejercicios anteriores a la formalización del encargo o hubieran
perdido su vigencia, será suficiente con justificar que el cálculo del nivel de
actividad se corresponde con la realidad, en especial mediante proyecciones de
negocio.
§
c) Cuando el ente destinatario del encargo sea un ente
de personificación jurídico-privada, además, la totalidad de su capital o
patrimonio tendrá que ser de titularidad o aportación pública.
§
d) La condición de medio propio personificado de la entidad
destinataria del encargo respecto del concreto poder adjudicador que hace el
encargo deberá reconocerse expresamente en sus estatutos o actos de creación,
previo cumplimiento de los siguientes requisitos:
§
1.º Conformidad o autorización expresa del poder
adjudicador respecto del que vaya a ser medio propio.
§
2.º Verificación por la entidad pública de que dependa
el ente que vaya a ser medio propio, de que cuenta con medios personales y
materiales apropiados para la realización de los encargos de conformidad con su
objeto social.
Los estatutos o
acto de creación del ente destinatario del encargo deberá determinar: el poder
adjudicador respecto del cual tiene esa condición; precisar el régimen jurídico
y administrativo de los encargos que se les puedan conferir; y establecer la
imposibilidad de que participen en licitaciones públicas convocadas por el
poder adjudicador del que sean medio propio personificado, sin perjuicio de
que, cuando no concurra ningún licitador, pueda encargárseles la ejecución de la
prestación objeto de las mismas.
En todo caso, se
presumirá que cumple el requisito establecido en el número 2.º de la presente
letra cuando haya obtenido la correspondiente clasificación respecto a los
grupos, subgrupos y categorías que ostente.
o
3. El apartado 2 del presente Art. también se aplicará
en los casos en que la persona jurídica controlada, siendo un poder
adjudicador, realice un encargo al poder adjudicador que la controla o a otra
persona jurídica controlada, directa o indirectamente, por el mismo poder
adjudicador, siempre que no exista participación directa de capital privado en
la persona jurídica a la que se realice el encargo.
o
4. Tendrán la consideración de medio propio
personificado respecto de dos o más poderes adjudicadores que sean independientes
entre sí aquellas personas jurídicas, de derecho público o de derecho privado,
que cumplan todos y cada uno de los requisitos que se establecen a
continuación:
§
a) Que los poderes adjudicadores que puedan conferirle
encargos ejerzan sobre el ente destinatario del mismo un control conjunto
análogo al que ostentarían sobre sus propios servicios o unidades.
Se entenderá que
existe control conjunto cuando se cumplan todas las condiciones siguientes:
§
1.º Que en los órganos decisorios del ente destinatario
del encargo estén representados todos los entes que puedan conferirle encargos,
pudiendo cada representante representar a varios de estos últimos o a la
totalidad de ellos.
§
2.º Que estos últimos puedan ejercer directa y
conjuntamente una influencia decisiva sobre los objetivos estratégicos y sobre
las decisiones significativas del ente destinatario del encargo.
§
3.º Que el ente destinatario del encargo no persiga
intereses contrarios a los intereses de los entes que puedan conferirle
encargos.
La compensación
se establecerá, por referencia a tarifas aprobadas por la entidad pública de la
que depende el medio propio personificado para las actividades objeto de
encargo realizadas por el medio propio directamente y, en la forma que
reglamentariamente se determine, atendiendo al coste efectivo soportado por el
medio propio para las actividades objeto del encargo que se subcontraten con
empresarios particulares en los casos en que este coste sea inferior al
resultante de aplicar las tarifas a las actividades subcontratadas.
Dichas tarifas
se calcularán de manera que representen los costes reales de realización de las
unidades producidas directamente por el medio propio.
§
b) Que más del 80 por ciento de las actividades del
ente destinatario del encargo se lleven a cabo en el ejercicio de los cometidos
que le han sido confiados por los poderes adjudicadores que lo controlan o por
otras personas jurídicas controladas por los mismos poderes adjudicadores. El
cálculo del 80 por ciento se hará de acuerdo con lo establecido en la letra b)
del apartado 2 de este Art..
§
c) Que cumplan los requisitos que establece este Art.
en su apartado 2 letras c) y d).
o
5. (Suprimido)
o
6. Los encargos que realicen las entidades del sector
público a un ente que, de acuerdo con los apartados segundo, tercero o cuarto
de este Art., pueda ser calificado como medio propio personificado del primero
o primeros, no tendrán la consideración jurídica de contrato, debiendo
únicamente cumplir las siguientes normas:
§
a) El medio propio personificado deberá haber
publicado en la Plataforma de Contratación correspondiente su condición de tal;
respecto de qué poderes adjudicadores la ostenta; y los sectores de actividad
en los que, estando comprendidos en su objeto social, sería apto para ejecutar
las prestaciones que vayan a ser objeto de encargo.
§
b) El encargo deberá ser objeto de formalización en un
documento que será publicado en la Plataforma de Contratación correspondiente
en los supuestos previstos del Art. 63.6. El documento de formalización
establecerá el plazo de duración del encargo.
§
c) Los órganos de las entidades del sector público
estatal que tengan la condición de poder adjudicador en virtud de lo dispuesto
en el Art. 3.3 de esta Ley, necesitarán autorización del Consejo de Ministros
cuando el importe del gasto que se derive del encargo, sea igual o superior a
doce millones de euros.
La autorización
del Consejo de Ministros a que se refiere el párrafo anterior deberá obtenerse
antes de la suscripción del encargo por el órgano competente. Una vez obtenida
la autorización, corresponderá a los órganos competentes la aprobación del
gasto y suscripción del encargo, de conformidad con lo dispuesto en las
respectivas normas.
A efectos de
obtener la citada autorización, los órganos competentes deberán remitir al
menos los siguientes documentos: el texto del encargo; el informe del servicio
jurídico; así como el certificado de existencia de crédito o, tratándose de
poderes adjudicadores con presupuesto estimativo, los documentos equivalentes
que acrediten la existencia de financiación.
Requerirán
igualmente la previa autorización del Consejo de Ministros las modificaciones
de encargos autorizados por el Consejo de Ministros, cuando superen el 20 por
cien del importe del encargo.
La autorización
que otorgue el Consejo de Ministros será genérica para la suscripción del
encargo, sin que en ningún caso implique una validación de los trámites
realizados, ni exima de la responsabilidad que corresponda a las partes
respecto de la correcta tramitación y realización del encargo.
o
7. A los negocios jurídicos que los entes
destinatarios del encargo celebren en ejecución del encargo recibido de
conformidad con el presente Art., se le aplicarán las siguientes reglas:
§
a) El contrato quedará sometido a esta Ley, en los
términos que sean procedentes, de acuerdo con la naturaleza de la entidad que
los celebre y el tipo y valor estimado de los mismos y, en todo caso, cuando el
medio propio no sea un poder adjudicador se le aplicarán las normas contenidas
en el Título I del Libro Tercero de la presente Ley.
§
b) El importe de las prestaciones parciales que el
medio propio pueda contratar con terceros no excederá del 50 por ciento de la
cuantía del encargo. No se considerarán prestaciones parciales aquellas que el
medio propio adquiera a otras empresas cuando se trate de suministros o
servicios auxiliares o instrumentales que no constituyen una parte autónoma y
diferenciable de la prestación principal, aunque sean parte del proceso
necesario para producir dicha prestación.
No será aplicable
lo establecido en esta letra a los contratos de obras que celebren los medios
propios a los que se les haya encargado una concesión, ya sea de obras o de
servicios. Igualmente no será de aplicación en los supuestos en los que la
gestión del servicio público se efectúe mediante la creación de entidades de
derecho público destinadas a este fin, ni a aquellos en que la misma se
atribuya a una sociedad de derecho privado cuyo capital sea, en su totalidad,
de titularidad pública.
Tampoco será
aplicable a los contratos que celebren los medios propios a los que se les haya
encargado la prestación de servicios informáticos y tecnológicos a la
Administración Pública con el fin de garantizar la compatibilidad, la
comunicabilidad y la seguridad de redes y sistemas, la integridad, fiabilidad y
confidencialidad de la información, así como a los que celebren los medios
propios cuyas funciones sean el fomento de las telecomunicaciones, el
desarrollo de la sociedad de la información y sociedad digital.
Excepcionalmente
podrá superarse dicho porcentaje de contratación siempre que el encargo al
medio propio se base en razones de seguridad, en la naturaleza de la prestación
que requiera un mayor control en la ejecución de la misma, o en razones de
urgencia que demanden una mayor celeridad en su ejecución. La justificación de
que concurren estas circunstancias se acompañará al documento de formalización
del encargo y se publicará en la Plataforma de Contratación correspondiente
conjuntamente con éste.
§
Art. 33. Encargos de entidades pertenecientes al
sector público que no tengan la consideración de poder adjudicador a medios
propios personificados.
o
1. Las entidades del sector público que no tengan la
consideración de poder adjudicador podrán ejecutar de manera directa prestaciones
propias de los contratos de obras, suministros, servicios, concesión de obras y
concesión de servicios a cambio de una compensación valiéndose de otra persona
jurídica distinta a ellos, previo encargo a esta, con sujeción a lo dispuesto
en este Art., siempre y cuando la persona jurídica que utilicen merezca la
calificación jurídica de medio propio personificado respecto de ellos, de
conformidad con lo dispuesto en el apartado siguiente. El encargo que cumpla
estos requisitos no tendrá la consideración de contrato.
o
2. Tendrán la consideración de medio propio
personificado respecto de una entidad perteneciente al Sector Público que no
tenga la consideración de poder adjudicador, aquellas personas jurídicas, de
derecho público o de derecho privado, que cumplan todos y cada uno de los
requisitos siguientes:
§
a) Que el ente que hace el encargo ostente control,
directo o indirecto, en el sentido del Art. 32.2.a), primer y segundo párrafos
de esta Ley, sobre el ente destinatario del mismo.
§
b) Que la totalidad del capital social o patrimonio
del ente destinatario del encargo sea de titularidad pública.
§
c) Que más del 80 por ciento de las actividades del
ente destinatario del encargo se lleven a cabo en el ejercicio de los cometidos
que le han sido confiados por la entidad que realiza el encargo y que lo
controla o por otras personas jurídicas controladas del mismo modo por la
entidad que realiza el encargo.
o
3. El apartado 2 del presente Art. también se aplicará
en los casos en que una entidad del Sector Público estatal realice un encargo a
otra del mismo sector, siempre que la entidad que realiza el encargo y la que
lo reciba estén controladas, directa o indirectamente, por la misma entidad de
dicho sector y, además, la totalidad del capital social o patrimonio de la
entidad destinataria del encargo sea de titularidad pública. En este supuesto,
el requisito del apartado 2.c) anterior, cuya acreditación deberá reflejarse en
la forma dispuesta en él, se entenderá cumplido por referencia al conjunto de
actividades que se hagan en el ejercicio de los cometidos que le hayan sido
confiados por la entidad que realiza el encargo, por la entidad que controla
directa o indirectamente tanto a la entidad que realiza el encargo como a la
que lo recibe, así como por cualquier otra entidad también controlada directa o
indirectamente por la anterior. En estos casos, la compensación a percibir por
la entidad que reciba el encargo deberá ser aprobada por la entidad pública que
controla a la entidad que realiza el encargo y a la que lo recibe, debiendo
adecuarse dicha compensación y las demás condiciones del encargo a las
generales del mercado de forma que no se distorsione la libre competencia.
La posibilidad
que establece el párrafo anterior también podrá ser utilizada por las Comunidades
Autónomas y Ciudades Autónomas dentro de cada uno sus respectivos sectores
públicos.
CAPÍTULO II
Libertad de
pactos y contenido mínimo del contrato
§
Art. 34. Libertad de pactos.
o
1. En los contratos del sector público podrán
incluirse cualesquiera pactos, cláusulas y condiciones, siempre que no sean
contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico y a los principios de
buena administración.
o
2. Solo podrán fusionarse prestaciones
correspondientes a diferentes contratos en un contrato mixto cuando esas
prestaciones se encuentren directamente vinculadas entre sí y mantengan
relaciones de complementariedad que exijan su consideración y tratamiento como
una unidad funcional dirigida a la satisfacción de una determinada necesidad o
a la consecución de un fin institucional propio de la entidad contratante.
§
Art. 35. Contenido
mínimo del contrato.
o
1. Los documentos en los que se formalicen los
contratos que celebren las entidades del sector público, salvo que ya se
encuentren recogidas en los pliegos, deberán incluir, necesariamente, las
siguientes menciones:
§
a) La identificación de las partes.
§
b) La acreditación de la capacidad de los firmantes
para suscribir el contrato.
§
c) Definición del objeto y tipo del contrato, teniendo
en cuenta en la definición del objeto las consideraciones sociales, ambientales
y de innovación.
§
d) Referencia a la legislación aplicable al contrato,
con expresa mención al sometimiento a la normativa nacional y de la Unión
Europea en materia de protección de datos.
§
e) La enumeración de los documentos que integran el
contrato. Si así se expresa en el contrato, esta enumeración podrá estar
jerarquizada, ordenándose según el orden de prioridad acordado por las partes,
en cuyo supuesto, y salvo caso de error manifiesto, el orden pactado se
utilizará para determinar la prevalencia respectiva, en caso de que existan
contradicciones entre diversos documentos.
§
f) El precio cierto, o el modo de determinarlo.
§
g) La duración del contrato o las fechas estimadas
para el comienzo de su ejecución y para su finalización, así como la de la
prórroga o prórrogas, si estuviesen previstas.
§
h) Las condiciones de recepción, entrega o admisión de
las prestaciones.
§
i) Las condiciones de pago.
§
j) Los supuestos en que procede la modificación, en su
caso.
§
k) Los supuestos en que procede la resolución.
§
l) El crédito presupuestario o el programa o rúbrica
contable con cargo al que se abonará el precio, en su caso.
§
m) La extensión objetiva y temporal del deber de
confidencialidad que, en su caso, se imponga al contratista.
§
n) La obligación de la empresa contratista de cumplir
durante todo el periodo de ejecución de contrato las normas y condiciones
fijadas en el convenio colectivo de aplicación.
o
2. El documento contractual no podrá incluir
estipulaciones que establezcan derechos y obligaciones para las partes
distintos de los previstos en los pliegos, concretados, en su caso, en la forma
que resulte de la proposición del adjudicatario, o de los precisados en el acto
de adjudicación del contrato de acuerdo con lo actuado en el procedimiento, de
no existir aquellos.
CAPÍTULO III
Perfección y
forma del contrato
§
Art. 36. Perfección de los contratos.
o
1. Los contratos que celebren los poderes
adjudicadores, a excepción de los contratos menores y de los contratos basados
en un acuerdo marco y los contratos específicos en el marco de un sistema
dinámico de adquisición a los que se refiere el apartado 3 de este Art., se
perfeccionan con su formalización.
o
2. Los contratos subvencionados que, de conformidad
con lo dispuesto en el Art. 23 de esta Ley, deban considerarse sujetos a
regulación armonizada, se perfeccionarán de conformidad con la legislación por
la que se rijan. Las partes deberán notificar su formalización al órgano que
otorgó la subvención.
o
3. Los contratos basados en un acuerdo marco y los
contratos específicos en el marco de un sistema dinámico de adquisición, se
perfeccionan con su adjudicación.
o
4. Salvo que se indique otra cosa en su clausulado,
los contratos del sector público se entenderán celebrados en el lugar donde se
encuentre la sede del órgano de contratación.
§
Art. 37. Carácter formal de la contratación del sector
público.
o
1. Las entidades del sector público no podrán
contratar verbalmente, salvo que el contrato tenga, conforme a lo señalado en
el Art. 120.1, carácter de emergencia.
o
2. Los contratos que celebren las Administraciones
Públicas se formalizarán de acuerdo con lo previsto en el Art. 153, sin
perjuicio de lo señalado para los contratos menores en el Art. 118.
o
3. Los contratos que celebren los poderes
adjudicadores que no tengan la consideración de Administraciones Públicas
cuando sean susceptibles de recurso especial en materia de contratación
conforme al Art. 44 deberán formalizarse en los plazos establecidos en el Art.
153.
CAPÍTULO IV
Régimen de
invalidez
§
Art. 38. Supuestos de invalidez.
o
Los contratos celebrados por los poderes
adjudicadores, incluidos los contratos subvencionados a que se refiere el Art.
23, serán inválidos:
§
a) Cuando concurra en ellos alguna de las causas que
los invalidan de conformidad con las disposiciones del derecho civil.
§
b) Cuando lo sea alguno de sus actos preparatorios o
del procedimiento de adjudicación, por concurrir en los mismos alguna de las
causas de derecho administrativo a que se refieren los Art.s siguientes.
§
c) En aquellos casos en que la invalidez derive de la
ilegalidad de su clausulado.
§
Art. 39. Causas de nulidad de derecho administrativo.
o
1. Son causas de nulidad de derecho administrativo las
indicadas en el Art. 47 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento
Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
o
2. Serán igualmente nulos de pleno derecho los
contratos celebrados por poderes adjudicadores en los que concurra alguna de
las causas siguientes:
§
a) La falta de capacidad de obrar o de solvencia
económica, financiera, técnica o profesional; o la falta de habilitación
empresarial o profesional cuando sea exigible para la realización de la
actividad o prestación que constituya el objeto del contrato; o la falta de
clasificación, cuando esta proceda, debidamente acreditada, del adjudicatario;
o el estar este incurso en alguna de las prohibiciones para contratar señaladas
en el Art. 71.
§
b) La carencia o insuficiencia de crédito, de
conformidad con lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General
Presupuestaria, o en las normas presupuestarias de las restantes
Administraciones Públicas sujetas a esta Ley, salvo los supuestos de
emergencia.
§
c) La falta de publicación del anuncio de licitación
en el perfil de contratante alojado en la Plataforma de Contratación del Sector
Público o en los servicios de información similares de las Comunidades
Autónomas, en el «Diario Oficial de la Unión Europea» o en el medio de
publicidad en que sea preceptivo, de conformidad con el Art. 135.
§
d) La inobservancia por parte del órgano de
contratación del plazo para la formalización del contrato siempre que concurran
los dos siguientes requisitos:
§
1.º Que por esta causa el licitador se hubiese visto
privado de la posibilidad de interponer recurso contra alguno de los actos del
procedimiento de adjudicación y,
§
2.º Que, además, concurra alguna infracción de los
preceptos que regulan el procedimiento de adjudicación de los contratos que le
hubiera impedido obtener esta.
§
e) Haber llevado a efecto la formalización del
contrato, en los casos en que se hubiese interpuesto el recurso especial en
materia de contratación a que se refieren los Art.s 44 y siguientes, sin
respetar la suspensión automática del acto recurrido en los casos en que fuera
procedente, o la medida cautelar de suspensión acordada por el órgano
competente para conocer del recurso especial en materia de contratación que se
hubiera interpuesto.
§
f) El incumplimiento de las normas establecidas para
la adjudicación de los contratos basados en un acuerdo marco celebrado con
varios empresarios o de los contratos específicos basados en un sistema
dinámico de adquisición en el que estuviesen admitidos varios empresarios,
siempre que dicho incumplimiento hubiera determinado la adjudicación del
contrato de que se trate a otro licitador
§
g) El incumplimiento grave de normas de derecho de la
Unión Europea en materia de contratación pública que conllevara que el contrato
no hubiera debido adjudicarse al contratista, declarado por el TJUE en un
procedimiento con arreglo al Art. 260 del Tratado de Funcionamiento de la Unión
Europea.
§
h) La falta de mención en los pliegos de lo previsto
en los párrafos tercero, cuarto y quinto del apartado 2 del Art. 122.